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Aniversário:
a Lei 8.666/93 completou 12 anos
Essa idade que corresponde
ao início da adolescência entre os humanos, é uma idade
avançada para uma lei dessa natureza. Está madura e sábia,
mas já merece uma plástica que elimine algumas rugas anti-estéticas.
Nem são muitas, tampouco irreversíveis, mas visíveis e
bem localizadas.
O cirurgião deve
ser bem escolhido, capaz de ouvir os que convivem com essa senhora há
mais tempo, conhecendo suas reações alérgicas que poderiam
transformar a intervenção corretiva num desastroso choque anafilático
com seqüelas irreversíveis.
Também pode ser encarada
como um equipamento robusto e bastante usado. Depois de aplicada dezenas de
milhares de vezes, nas mais variadas circunstâncias e mais diversos objetos,
interpretada por um sem-número de decisões do TCU, jurisprudência
abundante nos conflitos gerados por entendimentos divergentes, já se
conhecem todas as falhas da Lei 8.666/93.
Há furos mas não
é uma peneira. Furos podem ser bloqueados por uma soldagem bem feita.
Há ferrugem, mas a estrutura é sólida. Lixa, polimento
e pintura resolvem. Sempre haverá espertezas para burlar a lei, mas pode
tornar-se bastante difícil contornar uma boa blindagem que se faça
em seus pontos vulneráveis.
Alguns exemplos de vulnerabilidades
a blindar e pontos oxidados a polir poderiam ser destacados. Nem pensar em chegar
a detalhes em matéria curta de celebração de aniversário.
Um primeiro furo que só
precisa de um ponto de solda é o que permite contratar organizações
de ensino e de pesquisas sem licitação (1). É um tipo de
burla recorrente. O contratante quer contratar uma empresa amiga para executar
um trabalho de engenharia. Descreve-o como se fora um trabalho acadêmico.
Escolhe uma universidade sem fins lucrativos, contrata-a sem licitação,
justifica um preço confortável fixado de comum acordo e manda
subcontratar a empresa de engenharia dos seus desejos, conforme combinado. A
lei foi contornada, a empresa que se desejava contratar fará o serviço,
e a universidade ganhará algo pela intermediação, já
que não tem estrutura empresarial para conduzir o trabalho por si mesma.
Talvez até lhe sobrem algumas tarefas que aumentem a sua parcela da remuneração.
Todos os parceiros ficaram satisfeitos. Uma parceria que agride a lei e a ética.
O TCU já esclareceu que a dispensa de licitação é
restrita a trabalhos de natureza efetivamente acadêmica ou de pesquisa
científica e tecnológica, mas faz-se a cuidadosa maquiagem e sai
a contratação. Um pequeno retoque de redação eliminará
esse artifício esperto.
Um caso de simples polimento
de ferrugem decorre de uma fissura provocada por um veto inconseqüente
a um dispositivo da lei, que tratava das condições de habilitação
técnica da empresa (2). A supressão da norma correspondente criou
um vazio que deu margem a interpretações desencontradas. Parecia
que a única exigência de comprovação da capacidade
técnica da empresa seria a experiência do engenheiro responsável,
desprezada a estrutura gerencial e empresarial, os arquivos técnicos
e recursos de informática desenvolvidos e dominados pela empresa, sem
o que o engenheiro pouco pode fazer com seus talentos. Também nesse caso
uma Decisão do TCU recompôs o dispositivo mutilado. Mas é
hora de incorporar o reparo no texto da lei, para que a fissura não volte
a incomodar.
No caso especial da Consultoria
de Engenharia, o legislador demonstrou conhecer as premissas do silogismo e
incluiu a conclusão. “O menor custo e a maior qualidade de um empreendimento
desejados pelo investidor resultam do melhor projeto de engenharia; ora, o melhor
projeto pode ser mais caro mas seu peso no custo do empreendimento é
pouco relevante; logo, deve ser escolhido o projeto por sua qualidade técnica
superior, dentre os que se apresentem, a preços compatíveis de
mercado que não comprometam sua qualidade”.
Os resultados da aplicação
desse dispositivo da lei (3) têm trazido benefícios incalculáveis
para a Administração, com a prática das licitações
“de técnica e preço”, amplamente adotadas no país
e, internacionalmente, pelo Banco Mundial.
O furo está na permissão
de também utilizar-se na contratação desses serviços
técnicos profissionais especializados a licitação de menor
preço, que ignora e contraria as conclusões daquele silogismo,
com resultados sempre desastrosos na qualidade e custo dos empreendimentos.
Ao incluir na lei o tipo de licitação que valoriza a técnica
sobre o preço, o legislador limitou a sua aplicação “exclusivamente”
à contratação desses serviços de consultoria. Assim,
induziu à sua utilização mas faltou explicitar a sua obrigatoriedade.
Como é mais cômodo contratar pelo menor preço, sem uma trabalhosa
análise de uma proposta técnica, alguns contratantes optam pela
preguiça e contratam mal. Esse furo pode ser reparado com um pequeno
ponto de solda, a simples substituição da palavra “exclusivamente”
por “obrigatoriamente”.
Uma pequena lista de reparos
menores, simples retoques de lixa e pintura, se referem a simplificações
de documentação, maior clareza no trato das prorrogações
de prazo, discriminação mais detalhada dos serviços classificáveis
como de consultoria e daqueles que se classificarão como de natureza
singular, regras mais precisas sobre a elaboração transparente
e detalhada dos orçamentos de referência, geralmente falhos, e
outras delicadas intervenções.
O resultado será
um precioso equipamento restaurado e aperfeiçoado, melhor e mais robusto
que o original. Vale a pena essa revisão de baixo custo para dispor-se
de uma lei com prazo de validade por outra dúzia de anos.
(H.A.)
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Notas
(1) Art. 24 Inciso XIII.
(2) Art. 30
(3) Art. 46
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