No final de 2009, o Sinaenco obteve resposta positiva a três
das seis impugnações apresentadas a diversos pregões
para contratação de serviços técnicos especializados.
As licitações foram suspensas para análise dos
editais, acatando-se o pleito do sindicato.
PLC 032/07 - Senado: Comentários da ABCE
ao Parecer Suplicy
PLC 032/2007 - Altera Lei 8.666/93
de Licitações
e Contratos da Administração Pública
O Parecer do Senador Eduardo Suplicy (Substitutivo) pode ser solicitado à Secretaria
da ABCE.
Comentários da ABCE (versão preliminar – 28 dez 2009:
em preto dispositivos selecionados do texto do Substitutivo com destaques
em vermelho; os comentários da ABCE sobre os mesmos dispositivos
em azul). Aguardam-se comentários e sugestões dos associados
para orientar gestões da ABCE.
Art. 6º - Definições.
IX – Projeto Básico.
...
(f) – orçamento detalhado do custo global da obra, com as
devidas anotações de responsabilidade técnica
(ARTs), fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos
propriamente avaliados.
- peça obrigatória com anotação no CREA
do responsável técnico por sua elaboração;
torna mais confiável e responsável a elaboração
do orçamento.
Art. 7º - §2º - As obras e os serviços somente
poderão ser licitados quando: ... (I) houver projetos básico
e executivo aprovados pela autoridade competente...
- a redação vigente admite (§1º) que o projeto
executivo seja desenvolvido concomitantemente com a execução
da obra contratada com base no projeto básico; esta alteração
que inclui o projeto executivo obrigatório somente terá vigência
dois anos após a promulgação desta lei; este
dispositivo deve induzir à antecipação de contratação
de projetos completos neste período de dois anos para permitir
a contratação de obras após essa data.
(V) existir licença ambiental cabível.
- não exigível na lei vigente.
Art. 15 - ...
§
6º Qualquer cidadão é parte legítima para
impugnar preço constante do quadro geral
e do cadastro de registro de preços em razão de incompatibilidade desse
com o preço vigente no mercado.
- fica assegurado o direito à impugnação de
preços irreais em cadastro oficial, criado por este Substitutivo.
§ 9º A Administração poderá ... convocar
consulta ou audiência pública, presencial ou ... na
forma eletrônica sobre proposta de especificações
para um bem ou serviço ... que pretenda licitar ordinariamente
... (II) ... os interessados poderão formalizar questionamentos,
sugestões e impugnações às especificações
estabelecidas pela Administração.
- nova possibilidade de impugnação de especificações
incorretas que possam direcionar a licitação.
Art. 21 – A publicidade oficial das licitações...
§
1º O aviso... com resumo do edital ... deverá ser veiculado
com antecedência, conforme prazos fixados no §2º deste
artigo.
§
2º - ... III – quinze dias para: ... c) pregão de obras
ou do tipo “técnica e preço”. IV – oito dias úteis
para o pregão nos casos não especificados na alínea
“c” do inciso III;
- os prazos fixados para o pregão são demasiado curtos
para obras e licitações, especialmente se envolvem
“técnica”, tendo em vista o tempo requerido para a elaboração
de uma proposta técnica; por outro lado, o pregão somente
se aplica para a aquisição de bens e serviços
comuns, não devendo ser utilizado para serviços técnicos
profissionais especializados, aos quais se aplica exclusivamente
a licitação de técnica e preço (Art.
46 da Lei 8666/93, não alterado).
Art. 22 – (modalidades)
...
VI – pregão.
Art. 23 – (valores limites para cada tipo
de licitação).
§
10. É vedada a adoção da modalidade pregão em licitações de “melhor técnica” e para
a contratação
dos serviços previstos no Art. 13 desta Lei, quando forem
de natureza predominantemente intelectual.
- nas justificativas, o Relator esclarece
que “nos casos de seleção
de proposta para execução futura do serviço,
quando o objeto principal do contrato for a prestação
de serviços de natureza predominantemente intelectual, insuscetíveis
de execução padronizada e de definição
de especificação usual no mercado, deverá ser
adotado o tipo de licitação de “melhor técnica”
ou de “técnica e preço”, vedada a adoção
da modalidade de pregão”; dispositivo adequado, mantendo-se
a necessidade de impugnações sempre que mal aplicado,
obrigando à demonstração da natureza intelectual
do serviço; o TCU tem acolhido Representações
da ABCE nessa matéria; esta justificativa do Relator deverá ser
utilizada em eventuais impugnações e representações
ao TCU.
Art. 24 – É dispensável a licitação:
XIII – na contratação de instituição
brasileira incumbida estatutariamente da pesquisa ou do ensino, ..ou
da recuperação do preso. desde
que, cumulativamente: a) a contratada detenha comprovada reputação ético-profissional
e não tenha fins lucrativos; b) o objeto do contrato figure
entre os objetivos da instituição; c) seja utilizado,
na execução do serviço ou na produção
do bem, pelo menos 60% de pessoal próprio da instituição.
- ficou suprimida a referência a instituição
incumbida “do desenvolvimento institucional”, considerado conceito
vago pelo Relator; o item c) é saudável mas de difícil
controle; melhor seria estipular que “somente para serviços
de natureza acadêmica ou de pesquisa C&T”.
Art. 28 – VI - §2º Não poderá licitar nem
contratar ... pessoa jurídica cujos proprietários e
diretores, inclusive provenientes de outra pessoa jurídica,
tenham sido punidos na forma do §4º do Art. 87 ... enquanto
perdurar a sanção.
Art. 40 – O edital conterá ... –
§
2º Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:
(I) – os projetos básico e executivo, com todas as suas partes,
desenhos, especificações e outros complementos;
- na redação atual: e/ou; alteração
a ser adotada após dois anos da data da lei; esse vacatio
legis permitirá ou mesmo induzirá a antecipação
de contratação nesse período de projetos executivos,
sem os quais não poderão ser contratadas obras; a elaboração
do projeto executivo, por sua vez, eliminará a prática
de licitações com arremedos de projeto básico
de origem duvidosa, uma vez que o projeto executivo exigirá todos
os elementos do básico, estes precedidos efetivamente de estudos
preliminares como estipulado no Art. 6º da lei vigente; o Relator
se refere ao apoio da ABDIB a essa nova exigência.
...
§
6º São nulas quaisquer cláusulas do instrumento
convocatório que contenham exigências técnicas
econômico-financeiras ou outras condições particulares
que visem ao direcionamento da licitação, sendo puníveis
...
- dispositivo que poderá gerar impugnações
de editais; estipula penalidades severas.
Art. 43. ..............
§
1º Obedecidos os princípios da eficiência e economicidade,
e considerando as peculiaridades do objeto licitado, será facultado à Administração
inverter as fases do processo licitatório, observado o seguinte
procedimento nas licitações do tipo menor preço:
I – abertura dos envelopes contendo as propostas de todos os participantes,
ordenando-as segundo o valor;
II – verificação da conformidade da proposta de menor
preço com os critérios de classificação
constantes do ato convocatório;
III – classificada a proposta de menor preço, abertura do
envelope e verificação dos documentos de habilitação
exclusivamente do licitante que a apresentou;
(em caso de inabilitação do primeiro colocado, seguem-se
os mesmos passos com o segundo colocado e assim por diante); esse
procedimento deve induzir a menor rigor na habilitação
posterior, em vista do conhecimento do preço do segundo colocado,
eventualmente superior significativamente ao do primeiro colocado.
§11. Nas licitações para obras ou serviços
de engenharia será obrigatória a especificação,
no ato convocatório da licitação, do valor orçado
pela Administração, para o efeito de identificação
de propostas manifestamente inexeqüíveis, de acordo com
o disposto no inciso II do caput e no §1º do art. 48 desta
Lei, e deverá ser observado o seguinte procedimento:
.........
- este dispositivo poderá obrigar a Petrobras a se submeter
a este requisito, considerando o conceito explicitado no Parecer
do Relator, que classifica como inconstitucional a aprovação
por decreto de normas contrárias à Lei de Licitações
para empresas estatais (ver comentário ao art. 8º do
Substitutivo).
§14º Obedecidos os princípios da eficiência
e economicidade, e considerando as peculiaridades do objeto licitado,
será facultado à Administração inverter
as fases das licitações do tipo “técnica e preço”,
observado o seguinte procedimento:
...
- Os procedimentos são similares aos do §1º; não é adequada
tal inversão; o segundo colocado pode eventualmente apresentar
preço menor do que o primeiro colocado, podendo induzir a
excessivo rigor na análise posterior da documentação
de habilitação do primeiro colocado.
Art. 46 - Os tipos de licitação de melhor técnica
e de técnica e preço ... - §2º (II) – a classificação
dos proponentes far-se-á de acordo com a média ponderada
... não se admitindo critérios de valoração
que tornem as propostas de preço menos relevantes que as propostas
técnicas.
- esse critério contraria a prática tradicional, nacional
e internacional, da maior valoração da técnica
sobre o preço para serviços de consultoria, considerando
o pequeno custo desses serviços em relação ao
montante de investimentos - e que da melhor qualidade técnica
do projeto decorrerão maior economia e qualidade das obras
projetadas; melhor será suprimir esse dispositivo, mantendo-se
a prática usual.
Art. 48.
§
1º Sem prejuízo da hipótese prevista no inciso
II deste artigo, consideram-se manifestamente inexequíveis,
no caso de licitações de menor preço, as propostas
cujos valores sejam inferiores a 70% do menor dos seguintes valores:
- apenas suprime a expressão “para obras e serviços
de engenharia”, ampliando a sua aplicação para outras
aquisições.
Art. 56 – (Garantias).
§
6º Quando o valor da proposta vencedora for inferior a 85% do
valor orçado a que se refere o art. 40, §2º inciso
II, desta Lei, exigir-se-á, na hipótese do §3º deste
artigo, uma garantia adicional em valor correspondente à diferença
entre o valor orçado e o valor da proposta vencedora.
- aplicável para contratos de valor superior a... (> 34
milhões) e alta complexidade técnica e riscos financeiros
consideráveis.
Art. 65.
– reduz de 25% para 10% o limite de supressões e acréscimos
contratuais após dois anos da vigência da Lei; tal redução
visa a coibir abusos mas poderá criar dificuldades para a
Administração.
Art. 67. §3º Nas medições de execução
dos contratos de obras e serviços, o representante da Administração
procederá, sob pena de responsabilidade na forma da Lei nº 8.429,
de 2 de junho de 1992, à conferência da documentação
relativa aos materiais utilizados, atestando se eles observam as
especificações técnicas, qualitativas e quantitativas
estabelecidas no projeto executivo.
- poderá ocorrer a inclusão dessa obrigação
no contrato da empresa supervisora, corresponsabilizando-a e penalizando-a
por eventuais falhas não identificadas ou não registradas
pela mesma.
Art. 3º do Substitutivo. Alterações na Lei 10.520
/ 2002 que estabelece a modalidade de pregão eletrônico.
Art. 3º O art. 4º da Lei nº 10.520 de 17 de julho
de 2002 passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 4º ...................................................
§
1º A modalidade de pregão poderá, mediante autorização
prévia da autoridade competente, ser
utilizada nas licitações
de “técnica e preço”, atendido o seguinte:
- esse procedimento, descrito em continuação, é confuso
e a nosso ver contraditório diante da exclusão de serviços
técnicos profissionais especializados (art.13 – Lei 8.666/93)
da aplicação da modalidade pregão; a licitação
de “técnica e preço” é de aplicação
exclusiva a tais serviços e excepcionalmente a obras de grande
vulto, dependente de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio
restrito; deveria ser suprimido deste Substitutivo.
Art. 7º
§
2º As alterações promovidas no §1º e
ni inciso I do §2º do art. 7º, no inciso IV do caput
e no inciso I do §2º da art. 40, no §1º do art.
65, bem como a revogação do §2º do Art.9º e
do inciso V do caput do art.40 da Lei 8.666/93 somente terão
efeito decorridos dois anos da entrada em vigor desta Lei, estendido
esse prazo em mais um ano para as licitações promovidas
por municípios com população de até cem
mil habitantes, permanecendo vigentes, em sua redação
atual, os referidos dispositivos até o atingimento do respectivo
prazo.
- essas alterações decorrem do conflito de redação
desses dispositivos revogados com a nova exigência de projeto
executivo nas licitações de obras, exigência
a vigorar após dois anos da vigência da Lei alterada;
este vacatio legis permitirá a contratação antecipada
de estudos e projetos completos para viabilizar futuras licitações
de obras; nada a objetar.
Art. 8º - Ficam revogados o §2º do art. 9, o §6º do
art. 17, o inciso V do caput do art. 40, o § 4º do art.
41 e o parágrafo único do art. 124, da Lei 8.666/93.
- essas revogações decorrem igualmente de conflitos
de redação diante da obrigatoriedade de projeto executivo
para licitações de obras, exceto a revogação
do parágrafo único do art. 124, da Lei 8.666/93, que
dispensava, no edital, a exigência de orçamento detalhado,
previsão orçamentária e produto esperado nas
licitações de concessões em que são previstas
obras prévias mesmo sem previsão de aplicação
de recursos públicos;
- observa-se uma falha neste art.
8º: embora anunciado nas
justificativas do Relator (pág.33), não figura como
revogado o art. 69 da Lei nº 9.478/1997 que remeteu a decreto
presidencial a disciplina das licitações da Petrobras;
o Relator acolheu a emenda do Senador Pedro Simon para considerar
inconstitucional tal dispositivo, já condenado pelo TCU. O
Tribunal determinou à Petrobras a não utilização
das normas simplificadas aprovadas pelo Decreto nº 2.745/98,
decreto admitido indevidamente pelo referido art. 69 da Lei 9.478/97;
a revogação deste artigo não figurou no art.
8º do Substitutivo, como anunciado nas justificativas do Relator;
- será necessário analisar as alterações
relativas a penalidades.
(Helio Amorim)
A Caixa
Econômica
Federal (SP) contestou a impugnação do Pregão
147/7076-2009 – GILIC/SP requerida pela ABCE. A CEF considera “comuns”
os serviços a contratar. A ABCE encaminhou Representação
ao TCU para que decida ser ou não entendido o objeto desse Pregão
como “serviços comuns”. Cópia da Representação
pode ser solicitada à Secretaria da ABCE.
O diretor Flávio Próspero, da ABCE, estudou o extenso
texto do Programa Nacional de Direitos Humanos, destacando pontos sensíveis
que mereceram estes comentários. Outras avaliações
de diretores e leitores serão bem vindas.